Die notarielle Hinterlegung

Nicola Preuß

doi:10.3790/978-3-428-48230-6

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Preuß, N. (1995). Die notarielle Hinterlegung. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-48230-6

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Die notarielle Hinterlegung

Preuß, Nicola

Schriften zum Bürgerlichen Recht, Vol. 176

(1995)

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Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-48230-6
978-3-428-08230-8 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-48230-6
Edition: 1
Language: German
Pages: 253
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Private or civil law: general

Pricing

Institution: € 90.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 59.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	5
Inhaltsverzeichnis	7
Abkürzungen	17
Einleitung	21
§ 1 Der Begriff der notariellen Hinterlegung	21
I. Normative Grundlagen	21
II. Rechtsbetreuung auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege	24
§ 2 Gang der Untersuchung	26
Erstes Kapitel: Vertragsgestaltung unter Einbeziehung der notariellen Hinterlegung	28
§ 3 Notarielle Hinterlegung bei der Abwicklung von Grundstücksgeschäften	28
I. Kaufpreiszahlung über Notaranderkonto	28
1. Vermeidung des Vorleistungsrisikos	29
a) Risiko der Kaufpreisvorleistung	30
b) Risiko der Vorleistung einer Auflassungsvormerkung durch den Verkäufer	30
2. Zurückhaltung eines Kaufpreisteils als Sicherheitseinbehalt	30
3. Auszahlung nach Räumung des Kaufobjektes	31
4. Ablösung von Grundpfandrechten mit Hilfe des Kaufpreises	32
II. Koordination mit Treuhandaufträgen Dritter	34
1. Sicherungsinteressen des Darlehensgebers	34
2. Sicherungsinteressen der Gläubiger abzulösender Grundpfandrechte	36
§ 4 Notarielle Hinterlegung als Vertragsbestandteil	36
I. Die Hinterlegungsvereinbarung	36
II. Die geschuldete Leistungshandlung: Zahlung auf Notaranderkonto	38
III. Die Bedeutung der Zwangsvollstreckungsuriterwerfung des Käufers wegen eines zu hinterlegenden Kaufpreisteils	38
1. Die Unterwerfungserklärung	39
2. Die Klauselerteilung	40
a) Erfaßt die Unterwerfungserklärung auch den zu hinterlegenden Kaufpreis?	42
aa) Unterwerfungsklausel erfaßt zu hinterlegenden Kaufpreis	42
bb) Unterwerfungsklausel erfaßt Kaufpreis nur bis zu erfolgter Hinterlegung	42
cc) Stellungnahme	43
b) Inhalt der Vollstreckungsklausel	45
§ 5 Vertragliche Vorarbeit und Formulierung der Hinterlegungsklausel	46
I. Die Bedeutung der vertraglichen Vorarbeit für die notarielle Hinterlegung	46
II. Allgemeine Grundregeln der notariellen Vertragsgestaltung	47
1. Die Stellung des Notars	47
2. Angemessene Vertragsgestaltung	49
a) Verwirklichung der Vertragsgerechtigkeit	49
b) Rechtssicherheit	50
c) Zweckmäßigkeit	51
3. Umfang und Grenzen der Mitwirkung des Notars bei der Vertragsgestaltung	51
III. Inhaltliche Anforderungen an Hinterlegungs- und Auszahlungsanweisung	52
1. Verbot der Verfolgung unerlaubter oder unredlicher Zwecke	53
2. Verbot der Gewährsübernahme	53
3. Verbot des Vortäuschens von Sicherheiten	53
IV. Das Problem der begrenzten Prüfungspflicht und Prüfungskompetenz des Notars	55
1. Keine rechtliche Prüfung der Hinterlegungs- bzw. Auszahlungsvoraussetzungen	56
2. Beschränkte Aussagefähigkeit der Prüfung	57
3. Die Überprüfung der “Sicherstellung” oder “Gewährleistung” einer erst noch herbeizuführenden Rechtsfolge	58
a) Sicherstellung des Eigentumserwerbs durch Eintragung einer Auflassungsvormerkung?	59
b) Sicherstellung, wenn zur Eintragung des Rechts nur noch pflichtgemäßes Handeln des Notars und des Grundbuchbeamten erforderlich ist?	61
aa) Keine Eintragung mangels Gebührenvorschusses	61
bb) Konkurs- und Beschlagnahmerisiko	62
c) Alternative Gestaltungen	63
Zweites Kapitel: Das Hinterlegungsverfahren	65
§ 6 Die notarielle Hinterlegung als Notarverfahren	65
I. Praktische Bedeutung der Rechtsnatur der notariellen Hinterlegungstätigkeit	65
II. Die Grundsatzentscheidung: Verfahrensqualität der notariellen Hinterlegung	66
1. Der Begriff Notarverfahren	67
2. Verfahrensziele der notariellen Hinterlegung	68
§ 7 Verfahrensrecht der notariellen Hinterlegung	69
I. Beteiligte des Hinterlegungsverfahrens	69
1. Formeller Beteiligtenbegriff	70
2. Materieller Beteiligtenbegriff	70
II. Eröffnung des Hinterlegungsverfahrens	71
III. Gestaltung des Hinterlegungsverfahrens mittels Hinterlegungsanweisung	72
1. Die Hinterlegungsanweisung gem. § 11 Abs. 1 DONot	72
2. Inhaltliche Mindestanforderungen an die Hinterlegungsanweisung	73
3. Pflicht zur strikten Befolgung der Hinterlegungsanweisung	73
4. Keine quasirichterliche Entscheidungsbefugnis des Notars	74
IV. Die Gewährung rechtlichen Gehörs	74
Drittes Kapitel: Der Treuhandcharakter der notariellen Hinterlegung	75
§ 8 Amtliche Verwahrung zivilrechtlichen Treugutes	75
I. Der Notar als Treuhänder des Hinterlegers	75
1. Typologischer Vergleich zur zivilrechtlichen Treuhand	75
2. Das Notaranderkonto als Sonderform des Treuhandkontos	76
a) “Wirtschaftliches Eigentum” des Hinterlegers	76
b) Die Weisungsbefugnis des Hinterlegers	78
II. Der Auszahlungsanspruch gegen den Notar	78
1. Die Rechtsnatur des Auszahlungsanspruchs	78
a) Das subjektive öffentliche Recht auf Auszahlung	79
b) Anspruch gegen den jeweiligen Amtsinhaber	79
c) Schadensersatzanspruch bei pflichtwidriger Verfügung über das Anderkontengeld	80
2. Die Durchsetzung des Auszahlungsanspruchs	80
§ 9 Vermögenstransfer über Notaranderkonto	81
I. Auszahlung des Hinterlegungsbetrages an mit dem Hinterleger nicht identische Personen	81
1. Weisung zur Auszahlung an einen Dritten	82
2. Eigener Auszahlungsanpruch des Gläubigers	82
II. Vermögenstransfer durch Erwerb des Auszahlungsanspruchs	83
1. Originärer Erwerb des Auszahlungsanspruchs durch den Gläubiger	83
2. Derivativer Erwerb des Auszahlungsanspruchs durch den Gläubiger	84
a) Zedierbarkeit des Auszahlungsanspruchs	84
b) Die bedingte Abtretung des Auszahlungsanspruchs	85
3. Das Weisungsrecht bei Vermögenstransfer über Notaranderkonto	87
a) Übergang des Weisungsrechts auf den Erwerber	87
b) Beschränkungen des Weisungsrechts des Hinterlegers	87
III. Die Anweisung zur Auszahlung an einen Dritten	88
1. Das Anweisungsverhältnis	88
2. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei Fehlüberweisungen	89
a) Rückabwicklung innerhalb der jeweiligen Leistungsverhältnisse	89
b) Inanspruchnahme des Empfängers im Wege der Durchgriffskondiktion	92
§ 10 Treuhandtätigkeit zum Ausgleich unterschiedlicher Interessen	94
I. Notarielle Hinterlegung unter dem Aspekt der mehrseitigen Treuhand	94
1. Definition der mehrseitigen Treuhand im Notarrecht	95
2. Tatbestandliche Voraussetzungen der mehrseitigen Treuhandtätigkeit des Notars	96
a) Mehrseitige Treuhand als Treuhandverfahren	97
b) Begründung des mehrseitigen Treuhandverhältnisses	97
3. Einseitige und mehrseitige Treuhandverhältnisse zwischen dem Notar und den Kaufvertragsparteien	98
a) Einseitige Treuhandtätigkeit für den Verkäufer	99
b) Einseitige Treuhandtätigkeit für den Käufer	99
aa) Zahlung auf Notaranderkonto ohne entsprechende Hinterlegungsvereinbarung	99
bb) Zahlung auf Notaranderkonto, die nicht dem Inhalt der Hinterlegungsvereinbarung entspricht	100
II. Treuhandverhältnisse zu Dritten	102
1. Die Koordinationspflicht des Notars	102
2. Das Verhältnis der verschiedenen Treuhandtätigkeiten zueinander	103
a) Einseitige Betreuungstätigkeit für Dritte	103
b) Sich überlagernde Treuhandverhältnisse	104
c) Beitritt zu einem einheitlichen Treuhandverfahren	107
d) Stellungnahme	108
3. Reziproke Sicherungsinteressen bei Treuhandaufträgen Dritter	110
a) Treuhandauftrag des finanzierenden Kreditinstituts	110
b) Treuhandauftrag des Kreditinstituts und Mitwirkung des Grundstücksverkäufers bei der Finanzierung	111
c) Treuhandaufträge der Gläubiger abzulösender Grundpfandrechte	112
III. Verhältnis der mehrseitigen Treuhandtätigkeit zur amtlichen Verwahrung zivilrechtlichen Treugutes	113
1. Die Problematik eines vereinheitlichenden Treuhandbegriffs	113
2. Parallelität von amtlicher Verwahrung zivilrechtlichen Treuguts und mehrseitiger Treuhand	115
Viertes Kapitel: Leistungsbewirkung mittels notarieller Hinterlegung	118
§ 11 Integration der notariellen Hinterlegung in die Erfüllungsdogmatik des Bürgerlichen Rechts	118
I. Das Problem des Erfüllungseintritts bei notarieller Hinterlegung	118
II. Rechtsfolgen der Einzahlung auf Notaranderkonto	118
1. Leistungsbewirkung nach § 378 BGB?	120
2. Erfüllungsbestimmung der Vertragsparteien	121
III. Leistungsbewirkung unter Einbeziehung eines Treuhänders	122
1. Erfüllung durch Leistung an einen Dritten	123
a) 1. Möglichkeit: Vertreter oder Empfangsbote	123
b) 2. Möglichkeit: Empfangsbefugnis des Notars	124
c) Stellungnahme	125
2. Erfüllung durch Leistung über einen Dritten	126
§ 12 Der Auszahlungsanspruch gegen den Notar als Leistungsgegenstand	127
I. Der geschuldete Leistungserfolg bei Vereinbarung der notariellen Hinterlegung	127
1. Erste Möglichkeit: Leistungsbewirkung durch Auszahlung des Hinterlegungsbetrages	128
a) Auszahlung vor Eintritt der Auszahlungsreife	129
b) Gefahrübergang mit Eintritt der Auszahlungsreife	130
2. Zweite Möglichkeit: Leistungsbewirkung durch Übertragung des Auszahlungsanspruchs gegen den Notar	131
II. Die Übertragung des Auszahlungsanspruchs: Ersatzleistung oder Leistung erfüllungshalber?	132
1. Der Auszahlungsanspruch als Leistung erfüllungshalber	133
2. Der Auszahlungsanspruch als Ersatzleistung	134
3. Auslegung der Erfüllungsabrede bei der Vereinbarung notarieller Hinterlegung	135
a) Erfüllung mit Auszahlung des Hinterlegungsbetrages	136
b) Erfüllung bei Eintritt der Auszahlungsreife	136
c) Stellungnahme	137
III. Das Verhältnis des Kaufpreisanspruchs zu dem bedingten Auszahlungsanspruch gegen den Notar	139
1. Abtretung der Kaufpreisforderung	139
a) Analoge Anwendung des § 401 BGB?	139
b) Stillschweigende Abtretung des bedingten Auszahlungsanspruchs?	140
2. Abtretung des Auszahlungsanspruchs durch den Verkäufer	141
a) Gleichzeitige Abtretung von Kaufpreisforderung und bedingtem Auszahlungsanspruch	141
b) Abtretung des künftigen Auszahlungsanspruchs	142
Fünftes Kapitel: Vertragsstörungen und ihre Auswirkungen auf die notarielle Hinterlegung	143
§ 13 Die einvernehmliche Rückabwicklung	143
I. Vertragliche Vereinbarung als Kausalgeschäft für das Hinterlegungsverfahren	143
II. Rückabwicklung der Hinterlegung bei Verlust des Verfahrensziels	144
1. Beachtlichkeit des Zweckverlustes für den Notar	144
2. Das Problem des Austauschs der Verfahrensziele	144
a) Einseitige Treuhandtätigkeit nach Wegfall des primären Sicherungszwecks	145
b) Weiterverwahrung unter Berücksichtigung der Sicherungsinteressen des Verkäufers	145
c) Stellungnahme	146
§ 14 Einseitig behauptete Vertragsstörungen	148
I. Störungen des der Hinterlegung zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts und ihre Auswirkungen auf das Hinterlegungsverfahren	148
II. Einseitige Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrages	149
1. Die Wechselwirkungslehren: Beeinflussung der Hinterlegungstätigkeit durch den Bestand des Vertrages	149
a) Lehre vom Doppeltatbestand	149
b) Modifizierte Lehre vom Doppeltatbestand	151
c) Konsequenzen der Wechselwirkungslehre bei einseitig behaupteter Unwirksamkeit des Vertrages	152
2. Die Abstraktionslehren: Abwicklung des Hinterlegungsverfahrens unabhängig von der Wirksamkeit des Vertrages	154
a) Fortführung des Verfahrens trotz materiell-rechtlicher Einwendungen	154
b) Beeinflussung des Hinterlegungsverfahrens unabhängig von der materiellrechtlichen Begründung	154
3. Stellungnahme: Das Verhältnis von vertraglicher Grundlage und Hinterlegungsverfahren	155
a) Problematik der Überprüfung materiell-rechtlicher Fragen	155
b) Keine Ermessensentscheidung des Notars	156
c) Erfordernis einer verfahrensimmanenten Lösung	156
III. Vertragsstörungen, die den Bestand des Vertrages nicht berühren	157
1. Die Berufung auf ein Zurückbehaltungsrecht	157
2. Die Aufrechnungserklärung des Hinterlegungsschuldners	158
a) Stillschweigendes Aufrechnungsverbot	158
b) Ausnahmsweise Zulässigkeit der Aufrechnung	159
3. Die Berufung auf Gewährleistungsrechte durch den Hinterlegungsschuldner	159
Sechstes Kapitel: Abwicklungsstörungen im Hinterlegungsverfahren	162
§ 15 Widerruf und Änderung der Auszahlungsanweisung	162
I. Einführung in die Problematik	162
II. Verfahrensrechtliche Bindungen der Beteiligten	163
1. Die Rechtsfolgen der “unwiderruflichen” Anweisung	163
a) Keine verfahrensrechtliche Wirkung des Widerrufsverzichts	164
b) Einseitige Verzichtserklärung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit	164
c) Stellungnahme	164
2. Voraussetzungen und Rechtsfolgen des “gemeinsamen” Ansuchens	165
a) Gleichlautende, parallele Ansuchen der Beteiligten	166
b) Gemeinschaftliches Ansuchen der Beteiligten	167
c) Stellungnahme	168
aa) Gemeinsames Ansuchen als gemeinsamer Antrag auf Eröffnung des Hinterlegungsverfahrens	169
bb) Die Frage der “gemeinsamen” Auszahlungsanweisung	170
III. Widerruf der Auszahlungsanweisung in mehrseitigen Treuhandverhältnissen	171
1. Die Streitfrage: Beachtlichkeit des einseitigen Weisungswiderrufs in mehrseitigen Treuhandverhältnissen?	172
a) Verlust der Widerrufsmöglichkeit aufgrund rechtsgeschäftlicher Bindung	173
b) Freie Widerrufbarkeit als Folge der verfahrensrechtlichen Qualität der Weisungen	173
c) Bindung an die ursprünglich erteilte Weisung in mehrseitigen Treuhandverhältnissen	174
d) Beachtlichkeit des einseitigen Widerrufs unter dem Gesichtspunkt der notariellen Rechtsfürsorge	176
e) Freie Widerrufbarkeit im Rahmen des Sicherungszwecks des Hinterlegungsverfahrens	176
f) Stellungnahme	177
2. Die Bedeutung der Widerrufsproblematik für den Vermögenstransfer über Notaranderkonto	182
§ 16 Abwicklung des Hinterlegungsverfahrens bei Konsensverlust der Hinterlegungsbeteiligten	183
I. Notarielle Rechtsfürsorge bei Abwicklungsstörungen des Hinterlegungsverfahrens	183
1. Abwicklungsstörung vor Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen	184
a) Widerruf der Auszahlungsanweisung	184
b) Behandlung durch den Notar	184
2. Abwicklungsstörung nach Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen	186
a) Auszahlungsaufschub unter dem Gesichtspunkt der Schadensvermeidung	187
b) Verhinderung zweckverfehlender Auszahlungen	187
c) Konsequenzen des Auszahlungsaufschubs für den Notar	188
II. Rechtsbehelfe der Hinterlegungsbeteiligten	190
1. Verpflichtung zur Vornahme einer Amtshandlung gem. § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO	191
a) Weisung zur Auszahlung des Hinterlegungsbetrages nach § 15 Abs. 1 S. 2 BNotO	191
b) Grenzen des Beschwerdeverfahrens	193
2. Rechtsbehelfe gegen den anderen Vertragsteil	194
a) Vorläufige Abgabe einer Erklärung	194
b) Vorläufige Anordnung eines Erwerbsverbotes	196
c) Folgen der einstweiligen Verfügung	197
3. Die Auswahl des “richtigen” Rechtsbehelfs	197
a) Rechtsmittel vor Eintritt der Auszahlungsreife	197
b) Rechtsmittel nach Eintritt der Auszahlungsbedingungen	198
Siebtes Kapitel: Vollstreckungsmaßnahmen Dritter und ihre Auswirkungen auf die notarielle Hinterlegung	200
§ 17 Die Pfändung des Auszahlungsanspruchs gegen den Notar	200
I. Die grundsätzliche Pfändbarkeit des Auszahlungsanspruchs	200
II. Die Zwangsvollstreckung in die Anderkontenforderung	202
1. Die Form der Pfändung: Forderungspfändung oder Pfändung eines sonstigen Rechts?	202
a) Pfändung nach § 829 ZPO	203
b) Pfändung nach § 857 ZPO	203
c) Stellungnahme	203
2. Die Rechtsstellung des Pfändungsgläubigers	204
3. Amtspflichten des Notars als “Drittschuldner”	205
a) Die formelle Prüfungspflicht des Notars	205
b) Pflicht zur Abgabe einer Drittschuldnererklärung	207
aa) Die Auskunftspflicht des Notars	207
bb) Die Durchsetzung des Auskunftsanspruchs gegen den Notar	208
III. Erfolgsaussichten der Pfändung bei Vermögenstransfer über Notaranderkonto	209
1. Pfändung des Rückerstattungsanspruchs des Hinterlegers	210
2. Doppelpfändung von Kaufpreisforderung und bedingtem Auszahlungsanspruch durch Gläubiger des Verkäufers	210
a) Bedeutung der Pfändung des bedingten Auszahlungsanspruchs neben der Pfändung des Kaufpreisanspruchs	211
b) Erforderlichkeit der Doppelpfändung	212
3. Pfändung des künftigen Auszahlungsanspruchs des Verkäufers	214
§ 18 Die Pfändung der Kaufpreisforderung	215
I. Die Bedeutung der Hinterlegungsvereinbarung für die Pfändung der Kaufpreisforderung	215
II. Rechtsfolgen der Vollstreckung bei notarieller Hinterlegung	217
1. Einhaltung des Zahlungsverbotes bei notarieller Hinterlegung	218
2. Übergang des Pfändungspfandrechts an der Kaufpreisforderung auf den Auszahlungsanspruch	219
a) Erstreckung des Pfändungspfandrechts auf den bedingten Auszahlungsanspruch?	219
b) Fortsetzung des Pfändungspfandrechts in dem Auszahlungsanspruch des Schuldners?	220
3. Die Überweisung zur Einziehung	221
III. Eingeschränkte Verwertung bei Ablösung bestehender Grundpfandrechte aus dem Hinterlegungsbetrag	222
1. Pfändung des Schuldbefreiungsanspruchs des Verkäufers	222
2. Pfändung bei Zweckbindung des Hinterlegungsbetrages	224
Achtes Kapitel: Kostenrechtliche Fragen der notariellen Hinterlegung	226
§ 19 Die Kostenforderung des Notars	226
I. Kosten des Hinterlegungsgeschäftes	226
1. Die Hebegebühr	226
2. Sonstige Gebühren für weitere Betreuungstätigkeiten	228
II. Die Bestimmung des Kostenschuldners	229
III. Die Beitreibung der Kosten	229
§ 20 Die Entnahmebefugnis des Notars zur Befriedigung seiner Kostenforderung	230
I. Rechtliche Bedeutung der “Entnahme” aus dem Hinterlegungsbetrag	230
II. Voraussetzungen der Aufrechnung mit einer Kostenforderung	230
1. Gleichartigkeit der Forderungen	231
2. Gegenseitigkeit der Forderungen	232
3. Das Problem der eingeschränkten Aufrechnungsbefugnis des Treuhänders	232
a) Keine Entnahmebefugnis des Notars	233
b) Zulässigkeit der Aufrechnung mit Kostenforderungen gegen den Auszahlungsanspruch	235
c) Stellungnahme	237
aa) Verrechnungsbefugnis des Notars mit Wegfall des Sicherungszwecks des Hinterlegungsverfahrens?	237
bb) Verrechnungsbefugnis des Notars gegenüber dem wirtschaftlichen Eigentümer des Hinterlegungsbetrages?	238
Schlußbetrachtung	240
Literaturverzeichnis	241

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