Verwaltung in Privatrechtsform

Dirk Ehlers

doi:10.3790/978-3-428-45592-8

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Ehlers, D. (1984). Verwaltung in Privatrechtsform. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-45592-8

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Verwaltung in Privatrechtsform

Ehlers, Dirk

Schriften zum Öffentlichen Recht, Vol. 464

(1984)

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Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-45592-8
978-3-428-05592-0 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-45592-8
Edition: 1
Language: German
Pages: 636
Collections: NBE RECHT
NBE D&H
Subjects: Administrative jurisdiction & public administration

Pricing

Institution: € 196.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 129.90 (incl. local VAT if applicable)

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	VII
Inhaltsübersicht	IX
Inhaltsverzeichnis	X
Abkürzungsverzeichnis	XXVI
Einleitung	1
Α. Das Untersuchungsinteresse	1
B. Begriffliche Klarstellungen und Eingrenzung des Themas	3
C. Gang der Untersuchung	5
Erster Teil: Erscheinungsformen der privatrechtlichen Verwaltung	6
A. Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	6
I. Die Hechtsformen des Privatrechts	6
II. Die verschiedenen Möglichkeiten der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	7
1. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung	7
a) Die verschiedenen Möglichkeiten der Beteiligung	7
b) Die Unterscheidung der privatrechtlichen Vereinigungen nach dem Ausmaß der Beteiligung	9
2. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch externe Einflußsicherung	11
3. Die Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen durch Beteiligung und externe Einflußsicherung	14
III. Die tatsächliche Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	15
1. Unterscheidung nach dem Verwender	15
a) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch den Bund	15
b) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformeh durch die Länder	17
c) Die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen durch die Gemeinden	18
2. Unterscheidung nach dem Tätigkeitsgebiet	21
3. Unterscheidung nach der Rechtsform	22
a) Die Formen rechtlich selbständiger Organisationen	22
b) Die Formen rechtlich unselbständiger Organisationen	26
B. Die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen	27
Zweiter Teil: Die Zweiteilung des Rechts in öffentliches und privates Recht	30
A. Die Zweiteilung des Rechts als Ergebnis eines historischen Prozesses	30
I. Die Zweiteilung des Rechts im Absolutismus	31
II. Die Zweiteilung des Rechts im 19. Jahrhundert	33
B. Der heutige Sinngehalt einer Zweiteilung des Rechts	37
I. Die Kritik an der Zweiteilung des Rechts	38
II. Die aus der Kritik an der Zweiteilung des Rechts abgeleiteten Forderungen	40
III. Die funktionale Begründung der Zweiteilung des Rechts	42
1. Die Würdigung der Kritik an der Zweiteilung des Rechts	42
a) Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft	42
b) Der Funktionswandel des öffentlichen und privaten Rechts	44
c) Der Vergleich mit den monistischen Rechtssystemen	46
aa) Das Rechtssystem der DDR	46
bb) Das britische Rechtssystem	48
2. Zusammenfassung	49
C. Die rechtliche Verbindlichkeit der Zweiteilung des Rechts	50
Dritter Teil: Die Unterscheidung des öffentlichen und privaten Rechts	52
A. Die maßgeblichen Abgrenzungstheorien	53
I. Die Interessentheorie	53
II. Die Subjektionstheorie	53
III. Die Subjektstheorie	53
B. Die begrenzte Tauglichkeit der einzelnen Theorien	54
I. Die Mängel der Interessentheorie	55
II. Die Mängel der Subjektionstheorie	55
III. Die Mängel der Subjektstheorie	57
C. Die Zuordnung der relevanten Abgrenzungskriterien	61
Vierter Teil: Die Geltung des öffentlichen und privaten Rechts	64
A. Die Lehre von der Wahlfreiheit der Verwaltung	64
I. Darstellung der Lehre	64
II. Die fragwürdige Begründung der Wahlfreiheit	66
1. Die Berufung auf die Tradition	66
2. Die Berufung auf die bessere Eignung des Privatrechts	68
B. Die Lehre vom zwingenden Charakter des öffentlichen Rechts	69
C. Die Notwendigkeit einer differenzierteren Vorgehensweise	72
Fünfter Teil: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwaltung in Privatrechtsform	74
Erster Abschnitt: Die Aufgabenstellung der privatrechtsförmigen Verwaltung	74
A. Privatrecht und Privatautonomie	74
I. Die Fiskustheorie	75
II. Die Lehre vom Grundrechtsschutz der privatrechtsförmigen Verwaltung	78
1. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen	79
a) Grundrechtsschutz bei der unmittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben	79
aa) Die Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts	79
(1) Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts	79
(2) Kritik der Rechtsprechung	80
bb) Grundrechtsschutz und Privatautonomie	82
b) Grundrechtsschutz bei der mittelbaren Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben	83
2. Grundrechtsschutz bei der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	84
a) Grundrechtsschutz der publizistischen Privatrechtsvereinigungen	84
b) Grundrechtsschutz der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen	85
3. Zusammenfassung	85
III. Die Verfassung als Grundlage jeder Verwaltungsbetätigung	86
Β. Folgerungen für die privatrechtliche Teilnahme der öffentlichen Hand am Wirtschaftsverkehr	88
I. Die grundsätzliche Zulässigkeit einer wirtschaftlichen Betätigung der öffentlichen Hand	88
II. Die prinzipiell in Frage kommenden Zielsetzungen auf wirtschaftlichem Gebiet	89
1. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus verfassungsrechtlicher Sicht	90
a) Die sozialwirtschaftliche Zielsetzung	90
b) Die erwerbswirtschaftliche Zielsetzung	92
2. Die wirtschaftlichen Zielsetzungen aus der Sicht des europäischen Gemeinschaftsrechts sowie des einfachen Gesetzesrechts	95
III. Die Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung	97
1. Begrenzung durch das Subsidiaritätsprinzip	98
a) Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht	98
b) Subsidiaritätsprinzip und Gesetzesrecht	99
2. Begrenzung durch die Grundrechte	100
a) Die konkurrierende Teilnahme der öffentlichen Hand am wirtschaftlichen Wettbewerb als mögliche Grundrechtsverletzung	100
b) Die maßgeblichen Grundrechtsbestimmungen	102
aa) Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 GG	102
bb) Das Grundrecht des Art. 14 GG	104
cc) Das Grundrecht des Art. 3 Abs. 1 GG	106
dd) Das Grundrecht des Art. 2 Abs. 1 GG	106
c) Die Bedeutung der Grundrechtsbindung	107
3. Begrenzung durch das Übermaßverbot	107
4. Begrenzung durch sonstige gesetzliche Bestimmungen	107
Zweiter Abschnitt: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	109
Α. Die Bedeutung der Rechtsform von Organisationen	109
B. Der Zusammenhang zwischen der Rechtsform von Organisationen und der Rechtsform von Handlungsweisen	109
C. Die verfassungsrechtlichen Schranken der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen	113
I. Sperrwirkungen der allgemeinen Rechtskreisbestimmungen	113
II. Sperrwirkungen der Art. 83 ff. GG	115
1. Die Zulässigkeit privatrechtlicher Organisationsformen	115
2. Die Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	117
a) Quantitative Grenzen	117
b) Qualitative Grenzen	118
aa) Bundeseigene Verwaltung (im engeren Sinne)	119
bb) Mittelbare Bundesverwaltung	120
cc) Bundesauftragsverwaltung	120
III. Sperrwirkungen des Art. 33 Abs. 4 GG	121
IV. Sperrwirkungen des Demokratieprinzips	124
1. Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht als Folge des demokratischen und parlamentarischen Prinzips	124
a) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Staatsverwaltung	124
b) Die Einwirkungs- und Kontrollpflicht der Kommunalverwaltung	128
2. Bestätigung der dem Demokratieprinzip entnommenen Grundsätze durch Herleitung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht aus anderweitigen Verfassungsprinzipien	129
3. Inhalt und Tragweite der Einwirkungs- und Kontrollpflicht	130
4. Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen für die Realisierung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht	132
a) Die Eignung der privatrechtlichen Organisationsformen im allgemeinen	132
b) Die Eignung der Aktiengesellschaft	135
aa) Die Anwendung der Vorschriften über den Vertragskonzern	137
(1) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zu gemischt publizistischen Aktiengesellschaften	139
(2) Die Unternehmenseigenschaft von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Verhältnis zu den Eigengesellschaften und Gemeinschaftsgesellschaften	142
bb) Die Anwendung der Vorschriften über den faktischen Konzern	143
cc) Ergebnis	144
5. Einwirkungspflicht und Mitbestimmung	145
a) Der Inhalt der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen	145
b) Die Anwendbarkeit der gesetzlichen Mitbestimmungsregelungen	146
c) Die Vereinbarkeit der Mitbestimmungsregelungen mit der Einwirkungspflicht	148
aa) Publizistische Vereinigungen	148
bb) Gemischt publizistische Vereinigungen	150
cc) Erweiterung der Mitbestimmung auf freiwilliger Basis	151
V. Sperrwirkungen des Rechtsstaatsprinzips und der Grundrechtsgewährleistungen	151
VI. Formale Schranken: Sperrwirkungen des Gesetzmäßigkeitsprinzips	152
1. Die Reichweite der ausdrücklichen verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte	153
a) Reichweite der grundgesetzlichen Vorbehalte	153
b) Reichweite der landesverfassungsrechtlichen Vorbehalte	155
2. Die Reichweite des allgemeinen Gesetzesvorbehalts	155
D. Die gesetzlichen Grenzen der Inanspruchnahme privatrechtlicher Organisationsformen	157
I. Bestimmungen, die sich auf die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen beziehen	158
1. Typologie der Gesetzesbestimmungen	158
a) Eindeutige gesetzliche Festlegungen	158
b) Gesetzesvorschriften mit Gestaltungsspielraum	158
aa) Unterscheidung nach dem Inhalt	158
(1) Bestimmungen mit einer Präferenz für öffentlich-rechtliche Organisationsformen	159
(2) Bestimmungen mit einer Präferenz für privatrechtliche Organisationsformen	160
(3) Bestimmungen ohne eindeutige Präferenz	162
bb) Unterscheidung nach der Bindungswirkung	163
2. Bedeutung der Bestimmungen für das staatliche und kommunale Organisationsverhalten	163
II. Bestimmungen, die sich auf die Art und Weise der Inanspruchnahme des privatrechtlichen Organisationsrechts beziehen	164
1. Bestimmungen, welche die Wahl zwischen den privatrechtlichen Organisationsformen betreffen	164
2. Bestimmungen, welche die Rückbindung an den öffentlich-rechtlichen Träger sicherstellen sollen	165
a) Staatlicher Bereich	165
aa) Besondere Einflußnahmepflichten	166
bb) Besondere Prüfungspflichten	166
(1) Prüfung durch die Abschlußprüfer	166
(2) Prüfung durch die Beteiligungsverwaltung	168
(3) Prüfung durch die Rechnungshöfe	168
b) Kommunaler Bereich	169
III. Verfahrensbestimmungen	171
Dritter Abschnitt: Zulässigkeit und Grenzen einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen	172
A. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen	172
I. Die Bedeutung der Organisationsform für die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen	172
II. Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen nach Maßgabe der das Handeln bestimmenden Rechtssätze	174
1. Rechtssätze, die die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Form des Tätigwerdens bestimmen	174
2. Rechtssätze, die die Rechtsform des Tätigwerdens in das Ermessen der Verwaltung stellen	175
a) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung kommunaler Einrichtungen	175
aa) Die grundsätzliche Befugnis zur öffentlich-rechtlichen oder privatrechtlichen Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse kommunaler öffentlicher Einrichtungen	175
bb) Die Rechtsformen der Benutzung	177
cc) Die an die rechtsförmliche Ausgestaltung der Nutzungsverhältnisse zu stellenden Anforderungen	181
b) Dispositionsfreiheit der Verwaltung bei der Ausgestaltung staatlicher Anstalten	183
3. Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen oder zulassen	184
a) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung anordnen	184
b) Rechtssätze, die ein zweistufiges Vorgehen der Verwaltung zulassen	186
aa) Die an die Rechtssätze zu stellenden Anforderungen	186
bb) Konsequenzen für die Subventionsvergäbe	188
cc) Konsequenzen für die Auftragsvergabe	189
III. Die Zulässigkeit einer Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen im übrigen	194
1. Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns	194
a) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Vertragshandelns	196
aa) Qualifizierung der Verträge nach der Kompetenztheorie	196
bb) Qualifizierung der Verträge nach der Normfiktionstheorie	197
cc) Qualifizierung der Verträge nach der Aufgabentheorie	199
(1) Allgemeine Umschreibung der Aufgabentheorie	199
(2) Gegenständliche Umschreibung der Aufgabentheorie	201
(a) Bedarfsdeckungsgeschäfte	202
(b) Vermögensverwertungsgeschäfte	205
(c) Teilnahme am allgemeinen Wirtschaftsverkehr	206
(3) Sachgerechtigkeit der vorgenommenen Grenzziehung	206
(a) Zur Alternative einer weitergehenden Zurückdrängung des Privatrechts	207
(b) Zur Alternative einer weniger weitgehenden Zurückdrängung des Privatrechts	207
b) Die Einordnung des nicht gesetzesakzessorischen Handelns im außervertraglichen Bereich	210
2. Die Einordnung des Handelns in sonstigen Zweifelsfällen	210
IV. Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Inanspruchnahme privatrechtlicher Handlungsformen	211
B. Die öffentlich-rechtliche Bindung der Verwaltung beim Handeln in Privatrechtsform	212
I. Die Bindung der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung	212
1. Bindung an die Verfassung	212
a) Bindung an die Grundrechte	212
aa) Der allgemeine Meinungsstand	212
bb) Auslegung des Art. 1 Abs. 3 GG	214
cc) Die Sachgerechtigkeit einer umfassenden Grundrechtsbindung	217
b) Bindung an das Verfassungsrecht im übrigen	222
2. Bindung an das sonstige öffentliche Recht	225
a) Die öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen	225
aa) Bindung an das Verwaltungsverfahrensrecht	226
(1) Verfahrensrechtliche Bindungsnormen	227
(2) Materiell-rechtliche Bindungsnormen	230
bb) Resümee	232
b) Die Rechtsfolgen einer Nichtbeachtung der öffentlich-rechtlichen Bindungsnormen	232
aa) Allgemeine Grundsätze	232
bb) Überschreitung des Wirkungskreises und Verletzung der Zuständigkeits- oder Vertretungsvorschriften	235
(1) Konsequenzen für die Wirksamkeit der Rechtshandlungen	235
(2) Schadensersatz	240
(3) Zum Anspruch auf Einhaltung des Wirkungskreises	241
3. Formale Schranken: Bindung an das Gesetzmäßigkeitsprinzip	242
4. Folgerungen für die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht	246
II. Die Bindung der publizistischen Privatrechtsvereinigungen	246
III. Die Bindung der gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen	248
Sechster Teil: Die Problematik einer privatrechtsförmigen Verwaltung	251
A. Dysfunktionalität privatrechtlicher Gestaltungsformen	251
I. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in organisations- und verfahrensrechtlicher Hinsicht	251
1. Das Organisationsrecht	251
2. Das Verfahrensrecht	253
II. Die unzureichende Ordnungskraft des Privatrechts in inhaltlicher Hinsicht	255
Β. Dysfunktionalität einer Überlagerung des Privatrechts durch das öffentliche Recht	258
C. Die Gefahr einer materiellen Privatisierung von Verwaltungsfunktionen	259
I. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Organisationsformen	259
1. Die Gefahr einer Privatisierung der Aufgabenstellung	259
2. Die Gefahr einer Überschreitung des Wirkungskreises	262
3. Die Gefahr einer Auflösung der Einheit der Verwaltung und die Inkaufnahme von Transparenz- beziehungsweise Publizitätsverlusten	266
4. Die Gefahr von Einwirkungs- und Kontrollverlusten	268
a) Interdependenz von Aufgabenstellung, Einwirkung und Kontrolle	268
b) Die ungenügende rechtliche Absicherung der Einwirkungs- und Kontrollpflichten	269
c) Die relative Instrumentierungsfeindlichkeit des Gesellschaftsrechts	273
5. Die Gefahr einer Privatisierung aus personellen Gründen	274
II. Privatisierungstendenzen als Folge der Benutzung privatrechtlicher Handlungsformen	275
D. Unsachgemäße Differenzierungen zwischen der öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltung	275
E. Die Gefahr einer Umgehung des Gesetzmäßigkeitsprinzips	277
F. Die Gefahr einer Denaturierung des Privatrechts	277
G. Die Gefahr einer Kumulierung von Privilegien	281
H. Komplizierung und Beeinträchtigung des gerichtlichen Rechtsschutzes	284
I. Abgrenzung der Rechtswege	284
II. Aufspaltung des Rechtsweges	285
III. Rechtsschutzeinbußen im zivilgerichtlichen Verfahren	288
IV. Infragestellung eines optimalen Verfassungsrechtsschutzes	289
J. Rückwirkungen auf die Verwaltungsrechtsdogmatik	290
Siebenter Teil: Gründe für die Verwendung der Privatrechtsform und ihre Legitimität	292
A. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen und ihre Legitimität	293
I. Einfachere Errichtung und Auflösung von Privatrechtsvereinigungen	293
1. Die Errichtung von Privatrechtsvereinigungen	293
2. Die Errichtung von Rechtssubjekten des öffentlichen Rechts	294
3. Die Auflösung der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Vereinigungen	297
II. Zwang zur Rentabilität und Wirtschaftlichkeit	298
III. Größere Flexibilität bei der Ausgestaltung der internen Aufbau- und Ablauforganisation	299
1. Die geltend gemachten Vorteile	299
2. Die Beurteilung der geltend gemachten Vorteile	301
IV. Meidung des öffentlichen Dienstrechts	303
1. Die geltend gemachten Nachteile des öffentlichen Dienstrechts	303
2. Zur Berechtigung einer Umgehung des öffentlichen Dienstrechts	306
V. Zurückdrängung haushaltsrechtlicher Grundsätze	309
1. Die Gründe	309
2. Zur Bedeutung der Gründe	312
VI. Entpolitisierung der Aufgabenerfüllung und Einschränkung der Staatsaufsicht	313
VII. Erweiterung der unternehmerischen Mitbestimmung	314
VIII. Absicht der Haftungsbeschränkung	315
1. Die Haftungsbeschränkung als Grund für die Inanspruchnahme des Privatrechts	315
2. Zur Berechtigung der haftungsrechtlichen Motive	316
a) Haftungsbeschränkungen im öffentlichen Recht	316
b) Zur Erreichbarkeit der haftungsbegrenzenden Wirkung	318
aa) Die Lehre von der Einstandspflicht	319
bb) Die Lehre von der Konkursabwendungspflicht	320
(1) Konzernrechtliche Lösung	320
(2) Öffentlich-rechtliche Lösung	321
c) Zur Problematik einer Haftungsbegrenzung aus wirtschaftlicher Sicht	322
d) Ergebnis	323
IX. Größere Kreditwürdigkeit von juristischen Personen des Privatrechts	323
1. Die geltend gemachten Gründe	323
2. Zur Berechtigung der geltend gemachten Gründe	324
X. Steuerliche Gründe	325
1. Steuervorteile der Eigengesellschaft gegenüber dem Eigenbetrieb	325
a) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gewinnausschüttungen	326
b) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Gemeindedarlehen	326
c) Unterschiedliche steuerliche Behandlung von Unternehmenszusammenfassungen	328
d) Unterschiede bei der steuerlichen Abzugsfähigkeit von Konzessionsabgaben	330
2. Die Bedeutung der Steuerunterschiede	331
3. Zur Berechtigung der steuerlichen Motive	333
XI. Kooperation mit anderen Rechtssubjekten	334
1. Kooperation mit juristischen Personen des öffentlichen Rechts	335
a) Das Zusammenwirken auf staatlicher Ebene	335
aa) Die beschränkten öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten	335
bb) Die Zulässigkeit privatrechtlicher Mischinstitutionen	337
b) Das Zusammenwirken der Kommunen	339
aa) Die öffentlich-rechtlichen Möglichkeiten	339
bb) Die Nachteile der öffentlich-rechtlichen Organisationsformen	340
(1) Begrenzte Aufgabenstellung	340
(2) Schwerfälligkeit im Falle der wirtschaftlichen Betätigung	341
(3) Komplikationen bei grenzüberschreitender Zusammenarbeit	342
cc) Die Zulässigkeit der Verwendung privatrechtlicher Organisationsformen	345
c) Das Zusammenwirken von Staat und Kommunen	345
2. Kooperation mit Privatpersonen	345
3. Kooperation mit ausländischen Rechtssubjekten	346
XII. Sonstige Gründe	349
XIII. Zusammenfassung	350
B. Gründe für die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen und ihre Legitimität	350
I. Allgemeine Gründe	350
II. Bindung an die privatrechtlichen Schutzgesetze	352
1. Bindung an das AGB-Gesetz	352
a) Verwaltungsbedingungen und AGB-Gesetz	353
b) Rechtsnormen und AGB-Gesetz	358
2. Bindung an das Wettbewerbsrecht	361
a) Der personelle Anwendungsbereich der Wettbewerbsgesetze	361
b) Zur Bedeutung der Rechtsform des Handelns	362
3. Bindung an die sonstigen Schutzgesetze des Privatrechts	367
III. Zusammenfassung	367
Achter Teil: Möglichkeiten, Notwendigkeiten und Grenzen einer Publifizierung der privatrechtsförmigen Verwaltung	368
Erster Abschnitt: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer stärkeren Publifizierung der Verwaltung	369
A. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der staatlichen Ebene	369
B. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Zurückdrängung des Privatrechts auf der kommunalen Ebene	372
Zweiter Abschnitt: Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Organisationsbereich	374
A. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege lata	374
I. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht	374
II. Objektiv-rechtliche Geltung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen	376
III. Bedeutung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlich- rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen für die in der Vergangenheit getroffenen Organisationsentscheidungen	376
B. Zurückdrängung der privatrechtlichen Organisationsformen de lege ferenda	377
I. Verbesserung der öffentlich-rechtlichen Formentypik	377
1. Rechtlich selbständige Organisationsformen	377
a) Schaffung einer eigenen Rechtsform für öffentliche Unternehmen	377
aa) Sonderformen öffentlicher Unternehmen in westeuropäischen Ländern	379
(1) Die Rechtsformen	379
(a) Italien	380
(b) Frankreich	380
(c) Großbritannien	381
(2) Die Geeignetheit der Rechtsformen	382
bb) Vorschläge zur Schaffung einer deutschen Rechtsform für öffentliche Unternehmen	383
(1) Der Gesetzesentwurf der Gesellschaft zur Förderung der öffentlichen Wirtschaft	383
(2) Der Gesetzesentwurf des Verbandes kommunaler Unternehmen	384
(3) Der Entwurf eines „Kommunalwirtschaftlichen Unternehmens" von Katz	386
(4) Der Entwurf eines Gesetzes für kommunale Wirtschaftsunternehmen von Wicher	386
(5) Der Entwurf eines Gesetzes für öffentliche Unternehmen von Janson	387
(6) Der Entwurf einer Kommunalgesellschaft von Büchner	388
cc) Die Grundzüge einer neu zu schaffenden Rechtsform	389
(1) Die Regelung der Trägerschaft	390
(2) Die erforderlichen Gesetzgebungsakte	391
(3) Das Verhältnis der Unternehmensform zu anderen Unternehmensformen	391
(4) Die Regelung der Haftung	392
(5) Die Zweckprogrammierung	392
(6) Die Organisation des Unternehmens	393
(7) Rechenschaftslegung, Prüfung und Aufsicht	395
b) Verbesserung des Organisationsrechts für Einrichtungen mit nicht wirtschaftlicher Zielsetzung	397
2. Rechtlich unselbständige Organisationsformen	399
a) Verbesserung des öffentlich-rechtlichen Betriebsrechts	399
aa) Kommunales Betriebsrecht	399
(1) Verbesserung des Eigenbetriebsrechts	399
(a) Allgemeines	399
(b) Erweiterung der Kompetenzen von Werkleitung und Werksausschuß	400
(aa) Werkleitung	401
(bb) Werksausschuß	404
(2) Verbesserung der Möglichkeiten einer entsprechenden Anwendung des Eigenbetriebsrechts	405
bb) Staatliches Betriebsrecht	406
b) Verbesserung des Rechts der nichtrechtsfähigen Kooperationsformen	408
aa) Die einfache Arbeitsgemeinschaft	409
bb) Die besondere Arbeitsgemeinschaft	411
cc) Die verwaltende Arbeitsgemeinschaft	411
II. Flankierende gesetzgeberische Maßnahmen	412
C. Stärkere Bindung der publizistischen und gemischt publizistischen Privatrechtsvereinigungen	414
I. Änderungen des staatlichen Haushalts- und kommunalen Wirtschaftsrechts	414
II. Änderungen des Konzernrechts	415
Dritter Abschnitt: Stärkere Publifizierung der Verwaltung im Handlungsbereich	417
A. Konsequentere Handhabung der Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht bei der Qualifizierung von Verwaltungshandlungen	417
I. Handlungsweisen, die final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind	418
1. Qualifizierung der exekutiven Rechtssetzungsakte	418
a) Die Unterscheidung von Rechtssetzungsakten und Rechtssätzen	418
b) Öffentlich-rechtliche Rechtssetzungsakte	418
c) Privatrechtliche Rechtssetzungsakte	421
aa) Die tarif vertraglichen Rechtssetzungsakte	421
bb) Der Erlaß genereller Weisungen, die sich an die Angehörigen des öffentlichen Dienstes richten	424
cc) Die Aufstellung von Flughafenbenutzungs- und Flughafenentgeltordnungen	431
d) Zusammenfassung	432
2. Qualifizierung des Verwaltungshandelns im übrigen	433
a) Handlungsweisen im Außenbereich	433
aa) Einseitige Maßnahmen zur Regelung eines Einzelfalles, die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind	433
(1) Der mißverständliche Verwaltungsaktsbegriff	433
(2) Kriterien für die Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Maßnahmen	434
(a) Der objektive Erklärungsinhalt einer Maßnahme	434
(b) Die Rechtsnormen, die auf die Maßnahme anzuwenden sind	436
(c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Maßnahmen	442
bb) Vertragliches Handeln	442
(1) Kriterien der Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verträgen	442
(a) Der objektive Erklärungsinhalt der vertraglichen Willenserklärungen	444
(aa) Ausdrückliche Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen	444
(bb) Konkludente Übernahme öffentlich-rechtlicher Berechtigungen oder Verpflichtungen	446
(cc) Die Bedeutung von Rechtskreisvereinbarungen	448
(b) Die Rechtsnormen, die auf die Willenserklärungen anzuwenden sind	449
(c) Die Einordnung der nicht gesetzesakzessorischen Verträge	452
(aa) Subventionsverträge	452
(bb) Sonstige Verträge	455
(2) Einheitliche und zusammengesetzte Verträge	458
cc) Zusagen	459
(1) Der objektive Erklärungsinhalt einer Zusage	460
(2) Die Rechtsnormen, die auf die Zusage anzuwenden sind	461
(3) Die Qualifizierung von Zusagen in nicht normierten Bereichen	463
(a) Auslobung	463
(b) Verkaufszusage	464
(4) Das Problem einer hoheitlichen Verpflichtung zu privatrechtlichem Handeln	464
dd) Sonstiges rechtsgeschäftliches Handeln der Verwaltung	465
(1) Die in Betracht kommenden Handlungsweisen	465
(2) Die Zuordnung zum Öffentlichen oder privaten Recht	467
ee) Geschäftsführung ohne Auftrag	468
(1) Die Anwendbarkeit der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag auf das pflichtgebundene Handeln öffentlich-rechtlicher Verwaltungsträger	469
(a) Die Konstruktion einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung	470
(b) Kritik dieser Konstruktion	471
(c) Die möglichen Fälle einer gemischt eigenen und fremden Geschäftsführung	473
(2) Die grundsätzliche Zulässigkeit einer öffentlichrechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag	476
(3) Die Abgrenzung der privatrechtlichen von der öffentlich-rechtlichen Geschäftsführung ohne Auftrag	479
ff) Erfüllungshandlungen	480
(1) Allgemeines	480
(2) Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Sachverschaffungsansprüche	481
(3) Die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Geldleistungsansprüche	483
b) Handlungsweisen im Innenbereich	486
aa) Die in Betracht kommenden Handlungsweisen	486
bb) Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht	487
II. Rechtsgeschäftsähnliche Handlungsweisen	488
1. Die in Betracht kommenden Handlungsweisen	488
2. Die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht	490
III. Handlungsweisen, die nicht final auf Bewirkung bestimmter Rechtsfolgen gerichtet sind	491
1. Die in Betracht kommenden Handlungsweisen	491
2. Die Qualifikationsbedürftigkeit der Handlungsweisen	492
3. Die Zuordnung der Handlungsweisen zum öffentlichen oder privaten Recht	497
a) Die Abgrenzungskriterien	497
b) Problemfälle	498
aa) Teilnahme am Straßenverkehr	499
bb) Ehrverletzende Äußerungen	501
cc) Einbeziehung privater Erfüllungsgehilfen	504
IV. Rechtsausübungsakte und Prozeßhandlungen	507
1. Rechtsausübungsakte	507
a) Die Geltendmachung von Herausgabeansprüchen	507
b) Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen	510
c) Die Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen	514
2. Prozeßhandlungen	515
B. Stärkere Betonung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses zwischen öffentlichem und privatem Recht bei Formenwahlfreiheit der Verwaltung	517
C. Anzustrebende Gesetzesänderungen	517
I. Änderungen im Bereich des öffentlichen Vertragsrechts	517
II. Änderungen im Bereich des öffentlichen Anstaltsrechts	519
III. Änderungen im Bereich des öffentlichen Dienstrechts	520
IV. Änderungen im Bereich des öffentlichen Sachenrechts	522
1. Beseitigung der Restbestände einer privatrechtlichen Sachherrschaft über die öffentlichen Straßen	522
a) Das dualistische Sondernutzungsrecht der öffentlichen Straßen	522
aa) Die Zuständigkeit zur Erteilung der bürgerlichrechtlichen Nutzungserlaubnis	524
bb) Die Dispositionsfreiheit des Erlaubnisberechtigten	525
b) Vorschläge zur Änderung der Rechtslage	526
2. Öffentlich-rechtliche Ausgestaltung der Verkehrssicherungspflicht	528
V. Änderungen im Bereich des Staatshaftungsrechts	530
VI. Stärkerer Verzicht auf Zuweisung von öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte	534
VII. Neuregelung der Rechtswegentscheidung und Rechtswegverweisung	539
Literaturverzeichnis	542
Sachregister	577

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