Ausschüttungsbeschränkungen in der Kreditwirtschaft

Max Degenhart

doi:10.3790/978-3-428-59514-3

Ausschüttungsbeschränkungen in der Kreditwirtschaft

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Degenhart, M. (2025). Ausschüttungsbeschränkungen in der Kreditwirtschaft. Systematische Untersuchung der vertraglichen und gesetzlichen Ausschüttungsrestriktionen im Kreditsektor. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59514-3

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Ausschüttungsbeschränkungen in der Kreditwirtschaft

Systematische Untersuchung der vertraglichen und gesetzlichen Ausschüttungsrestriktionen im Kreditsektor

Degenhart, Max

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, Vol. 278

(2025)

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Additional Information

Book Details

Publisher Name: Duncker & Humblot
ISBN: 978-3-428-59514-3
978-3-428-19514-5 (print edition)
DOI: https://doi.org/10.3790/978-3-428-59514-3
Edition: 1
Language: German
Pages: 294
Collections: D&H 2025
NBE D&H
NBE RECHT
RECHT 2025
Subjects: Credit & credit institutions
Banking law

Pricing

Institution: € 136.00 (incl. local VAT if applicable)
Individual: € 89.90 (incl. local VAT if applicable)

About The Author

Max Degenhart hat 2015 das Studium der Rechtswissenschaften an der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg begonnen. Nach Abschluss der Ersten Juristischen Prüfung 2021 war er bis 2024 Wissenschaftlicher Mitarbeiter und Doktorand am Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Abt. II der Universität Freiburg i. Br. unter der Leitung von Prof. Dr. Hanno Merkt, LL.M. (Univ. of Chicago). Im Wintersemester 2024/2025 wurde seine Dissertation von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg angenommen. Derzeit befindet sich Max Degenhart im juristischen Vorbereitungsdienst am Landgericht Freiburg.

Abstract

Während der COVID-19 Pandemie sprachen die Europäische Zentralbank sowie die nationalen Aufsichtsbehörden eine formal unverbindliche Empfehlung aus, keine Gewinne auszuschütten. Kreditinstitute sollten Gelder in Kredite investieren, um die angeschlagene Realwirtschaft zu unterstützen, anstatt Gewinne auszuschütten. Dabei nutzten die Aufsichtsbehörden die enorme faktische Bindungswirkung informeller Aufsichtsinstrumente. Die vorliegende Untersuchung analysiert branchenspezifisch die rechtlichen und ökonomischen Funktionen der Gewinnausschüttung sowie deren Beschränkung. Die Untersuchung nimmt die Rolle der Bankenaufsicht in den Blick, wobei der makroprudenzielle Regulierungsansatz fortentwickelt wird. Ziel ist die Entwicklung von Leitlinien für vergleichbare Maßnahmen in künftigen Krisensituationen. Hierbei plädiert der Autor für eine rechtssichere gesetzliche Verankerung behördlicher Ausschüttungsbeschränkungen sowie eine Bindung an aufsichtliche Zielvorgaben.»Distribution Restrictions in the Banking Sector«: The study is dedicated to supervisory restrictions on distributions, which are critically examined with regard to the target provisions of banking supervisory law. The study focuses in particular on the dual role of the ECB between monetary policy and banking supervision as well as the macroprudential regulatory approach. The author pleads for a legal framework for such measures combined with a legal definition of permissible objectives.

Section Title	Page	Action	Price
Vorwort	7
Inhaltsübersicht	9
Inhaltsverzeichnis	11
Abkürzungsverzeichnis	19
A. Einführung	23
I. Untersuchungsanlass	23
II. Unmittelbare und mittelbare Ausschüttungsbeschränkungen	25
III. Gang der Untersuchung	28
B. Rechtliche und ökonomische Grundlagen	30
I. Wirtschaftliche Bedeutung von Ausschüttungen	30
1. Ausschüttungsbegriff	30
2. Aktienrückkäufe als funktional äquivalente Ausschüttungsmaßnahme	31
3. Die wirtschaftlichen Funktionen von Dividenden und Aktienrückkäufen	33
a) Neoklassische Finanzierungstheorie und Irrelevanzthese	33
b) Neoinstitutionalistische Finanzierungstheorie	35
aa) Dividendenausschüttungen als Signalinstrument	35
(1) Dividend Signaling	35
(2) Institutbezogene Ausschüttungsbeschränkungen	37
bb) Disziplinierungseffekt	38
4. Risk-shifting durch Ausschüttungen	40
5. Zwischenfazit	41
II. Ausschüttungsbeschränkungen	42
III. Eigenkapitalbegriff und -funktionen	43
1. Definition von Eigenkapital	43
a) Eigenkapitalbegriff der internationalen Rechnungslegungsstandards	44
b) Der Eigenkapitalbegriff des deutschen Bilanzrechts	44
c) Der bankaufsichtsrechtliche Begriff der Eigenmittel	45
2. Die wirtschaftlichen und rechtlichen Funktionen von Eigenkapital	45
a) Errichtungs- und Finanzierungsfunktion	46
b) Schuldentilgungsfunktion	47
c) Risikobegrenzungsfunktion	48
d) Zielkonflikte	49
3. Hybride Finanzinstrumente	50
a) Die stille Gesellschaft	51
aa) Die typische stille Gesellschaft	51
bb) Die atypische stille Gesellschaft	52
b) Genussrechte	52
c) Wandelanleihen, insb. Contingent-Convertible Bonds	53
d) Mezzanine Darlehen unter Verwendung von Covenants	54
e) Fazit: kein Typenzwang der Finanzierungsformen	55
IV. Eigenmittelanforderungen im Bankaufsichtsrecht	56
1. Ökonomische Rechtfertigung einer Bankenregulierung	56
a) Die besondere Rolle der Banken in der Volkswirtschaft	57
b) Vertrauenssensibilität	58
c) Normative Anknüpfung	60
aa) Bankenregulierung als Mittel zur Durchsetzung gesamtwirtschaftlicher Ziele	60
(1) Geldschöpfungsargument	60
(2) Kooperationsargument	61
(3) Kritik	61
bb) Sicherheitsargument	62
2. Ökonomische Ziele des Bankaufsichtsrechts	63
a) Krisenprävention	63
aa) Geschäftsrisiko	64
bb) Systemrisiko	65
cc) Risiken für die Gesamtwirtschaft	67
dd) Schutz vor bailout-Szenarien	67
b) Mikroprudenzielle und makroprudenzielle Bankenaufsicht	68
3. Zusammenfassung	69
C. Das System der gesetzlichen Ausschüttungsbeschränkungen	70
I. Bilanzrecht als Ausschüttungsbegrenzungsmechanismus	71
1. Bilanzierungsgrundsätze	72
2. Rechnungslegungszwecke	73
3. Steigende Bedeutung internationaler Rechnungslegungsstandards	75
4. Ausschüttungsbeschränkungen im Einzelnen	76
a) Gegenstandsbezogene Ausschüttungssperren	76
aa) § 268 Abs. 8 HGB	76
(1) Selbst geschaffene immaterielle Vermögensgegenstände, § 268 Abs. 8 S. 1 HGB	76
(2) Aktive latente Steuern, § 268 Abs. 8 S. 2 HGB	77
(3) Vermögensgegenstände i. S. d. § 246 Abs. 2 S. 2 HGB	78
(4) Zwischenfazit	79
bb) § 272 Abs. 4 HGB	80
cc) § 272 Abs. 5 HGB	81
dd) Gemeinsamkeit	82
b) §§ 340f, 340g HGB	83
aa) Zweck der Regelungen	83
bb) Funktionsweise	83
cc) Interessenlage	85
5. Fazit	85
II. Gesellschaftsrecht	86
1. Kapitalerhaltung	86
a) Aktienrecht	86
b) Recht der GmbH	88
c) Bilanzielle Betrachtungsweise	88
2. Konzernrecht	90
3. Die Schwächen des gesetzlichen Mindeststammkapitals	91
a) Abhängigkeit von bilanziellen Kennzahlen	91
b) Keine Sicherung einer ausreichenden Kapitalausstattung	92
4. Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht	93
a) Einführung	93
b) Treuepflicht als rechtsformübergreifendes Institut	94
c) Gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in der Aktiengesellschaft	95
d) Materielle Unterkapitalisierung und Durchgriffshaftung	96
aa) Ansätze einer Durchgriffshaftung	97
bb) Qualifiziert-faktischer Konzern	97
cc) Existenzvernichtungshaftung	98
e) Ausschüttungsbeschränkungen aufgrund der aktienrechtlichen Treuepflicht	99
5. Ausblick: Solvenztests als Alternative zum tradierten Kapitalschutzsystem?	101
III. Bankaufsichtsrecht	103
1. Eigenmittelanforderungen	103
a) Capital Requirements Directive und Capital Requirements Regulation	105
aa) Hintergrund und Entwicklung	105
bb) CRR-Eigenmittelanforderungen	106
b) KWG-Eigenmittelanforderungen	106
aa) Kapitalpuffer nach § 10c KWG ff.	107
bb) Zusätzliche Eigenmittelanforderungen nach § 10 Abs. 3, Abs. 4 KWG	108
c) Pillar-2-Eigenmittelanforderungen	109
2. Systemvergleich	111
3. Praktisches Bedürfnis nach unmittelbaren Dividendenbezugsbeschränkungen?	113
a) Regulation by hypothetical	113
b) Konzeptionelle Schwächen der aufsichtlichen SREP	114
D. Vertragliche Ausschüttungsbeschränkungen in Covenants	117
I. Verwendungsgebiete in der Praxis	118
1. Internationales Anleihegeschäft (bond covenants)	118
2. Konsortialkreditverträge	118
3. Projektfinanzierungen	119
4. Akquisitionsfinanzierungen	119
5. Allgemeines Kreditgeschäft	120
II. Erscheinungsformen typischer Covenants	120
1. Financial Covenants	121
2. Affirmative Covenants bzw. Positive Covenants	122
3. Negative Covenants	123
4. Monitoring Covenants	125
5. Abgrenzung zu AGB-Banken	125
III. Funktionen	126
1. Krisenfrüherkennungssystem	127
2. Einflussnahme auf die Unternehmensführung	128
a) Schärfung des Druckmittels der Kündigung	128
b) Flexible Rechtsfolgen im Falle eines breach of covenants	129
IV. Covenants als alternatives Gläubigerschutzsystem	129
V. Dividendenausschüttungsbeschränkungen in Covenants	132
1. Ausschüttungsbeschränkungen durch Financial Covenants	132
2. Ausschüttungsbeschränkungen durch Negative Covenants (Dividend Covenants)	133
a) Die Gestaltungspraxis der Dividend Covenants	134
aa) Differenzierung anhand der Finanzierungsquelle	134
bb) Ausnahmen für Ausschüttungsreservoirs (baskets)	134
cc) Indirekte Ausschüttungsbegrenzungen durch excess cash flow recapture-Klauseln	135
dd) Zwischenfazit	135
b) Dividend Covenants unter dem Gesichtspunkt der operativen Effizienz	136
3. Zwischenergebnis	137
E. Rechtliche Grenzen der Vereinbarung von Covenants	138
I. Gesellschaftsrechtliche Kompetenzverteilung	139
II. Sittenwidrigkeit, § 138 BGB	140
1. Übersicherung	141
2. Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit	141
a) Financial Covenants	142
b) Dividend Covenants	143
c) Sittenwidrigkeit aufgrund einer Summenwirkung	145
aa) Bedürfnis nach doppelter Absicherung im US-amerikanischen Recht	146
bb) Schwächen von Financial Covenants im deutschen Rechtskreis	146
III. AGB-Kontrolle	149
1. Berücksichtigung der Besonderheiten im unternehmerischen Geschäftsverkehr	150
2. Qualifizierung als allgemeine Geschäftsbedingungen, § 305 Abs. 1 BGB	150
a) Anwendungsausschluss	151
b) Vorformuliert	151
c) Einseitig gestellt	152
d) Individualvertragliche Vereinbarung aufgrund Anpassung der Kennzahlen	153
3. Anwendung auf konkrete Covenant-Klauseln	155
a) Maßstab	155
b) Covenants als überraschende Klauseln, § 305c BGB	156
c) §§ 307 ff. BGB	158
aa) Financial Covenants	158
bb) Dividend Covenants und Kombination	159
cc) Rechtsfolgen	159
(1) Kündigungsrechte	160
(2) Nachbesicherungsanspruch	160
IV. Fazit	161
F. Aufsichtliche Ausschüttungsbeschränkungen in der COVID-19-Pandemie	163
I. Die Ausschüttungsempfehlungen der EZB und BaFin in der COVID-Krise	164
1. Erste Beschränkungen am 27.03.2020	164
2. Sonstige Stellungnahmen der EU-Finanzaufsicht	165
3. Ausschüttungsempfehlungen durch die BaFin	166
4. Weitere Verlängerung und Einzelfallbetrachtung seit 15.12.2020	167
5. Verknüpfung mit Lockerung der Eigenkapitalanforderungen	168
II. Anwendungsbereich der Maßnahmen	169
1. Sachlicher Anwendungsbereich	169
a) Erfasste Maßnahmen	169
b) Ausnahmen	170
2. Personeller Anwendungsbereich	170
III. Internationaler Vergleich	171
IV. Auswirkungen der Maßnahmen	172
1. Faktische Befolgung der Empfehlungen	172
2. Auswirkungen auf die Eigenkapitalbeschaffung	173
3. Auswirkungen auf Kreditströme	175
4. Auswirkungen auf Resilienz des Bankensystems	176
5. Zusammenhang mit Eigenkapitalerleichterung	176
6. Fazit	177
G. Aufsichtliche Empfehlungen als einseitiges informelles Verwaltungshandeln	178
I. Begriff der informellen Aufsichtsinstrumente	179
1. Erscheinungsformen der informellen bankaufsichtlichen Maßnahmen	180
a) Bilaterale Gespräche zwischen Aufsichtsbehörde und Institut	180
b) Allgemeine Bekanntmachungen der Regulierungsbehörden	181
c) Einzelfallbezogene Maßnahmen	182
2. Einseitige informelle Regulierungs- und Aufsichtsmaßnahmen	182
a) Informelles Verwaltungshandeln als Kooperation	182
b) Informelle Aufsichtsmaßnahmen als einseitiges Verwaltungshandeln	184
3. Charakteristika informellen Aufsichtshandelns	184
a) Adressatenbezug	184
b) Fehlende Bindungswirkung	185
aa) Unmittelbare rechtliche Bindungswirkung	186
(1) Bindungswirkung als europarechtliche Vorgabe	186
(2) Informelle Rechtsakte von EU-Organen	186
bb) Mittelbare Bindungswirkung	187
(1) Selbstbindung	187
(2) Unionstreuepflicht gem. Art. 4 Abs. 3 EUV	187
c) Faktische Bindungswirkung	189
aa) Befolgungsdruck von Seiten der Aufsicht	190
bb) Befolgungszwang aufgrund Vertrauenssensibilität	190
cc) Fazit: Rechtliche Beachtlichkeit trotz fehlender rechtlicher Verbindlichkeit	191
d) Rechtsförmliche Parallelhandlung	192
aa) Hypothetische rechtsförmliche Parallelhandlung als Charakteristikum	192
bb) Parallelwertung des rechtsförmlichen Verwaltungshandelns	193
II. Zweckmäßigkeitsüberlegungen	193
1. Vorteile informeller Regulierungsmaßnahmen	194
2. Probleme und Gefahren informeller Aufsichts- und Regulierungsmaßnahmen	195
III. Erfordernis einer gesetzlichen Ermächtigung	196
1. Gesetzesvorbehalt für informelles Verwaltungshandeln	196
2. Beurteilung nach Grundgesetz	198
a) Eingriffsverständnis in der deutschen Verfassungsrechtslehre	198
b) Erfordernis einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung	199
3. Eingriffsverständnis im Recht der Europäischen Union	201
IV. Rechtsschutz gegen informelle Maßnahmen	202
1. Rechtsschutz gegen informelle Maßnahmen der BaFin	202
a) Rechtsschutz gegen informelle Vorbereitungshandlungen	203
b) Unmittelbarer Rechtsschutz gegen informelle Aufsichtsmaßnahmen	204
2. Rechtsschutz gegen informelle Maßnahmen der EZB	205
a) Nichtigkeitsklage, Art. 263 Abs. 4 AEUV	206
b) Vorabentscheidungsverfahren	207
3. Zwischenergebnis	209
V. Fazit: rechtsförmliche Parallelhandlung als Beurteilungsmaßstab	209
H. Rechtliche Analyse der aufsichtlichen Ausschüttungsempfehlungen	211
I. Ausschüttungsbeschränkungen durch die EZB	212
1. Kompetenz für branchenweite Ausschüttungsbeschränkungen	213
a) Übertragung der Aufsichtsbefugnisse i. R. d. SSM-VO	213
aa) Unabhängigkeit der Aufsichtsbehörde und demokratische Legitimation	214
bb) Ultra-vires-Kontrolle	216
b) Zielkonflikte von Bankenaufsicht und Geldpolitik	217
aa) Institutionelle Trennung	218
bb) Materielle Verknüpfung und Lösung des Zielkonflikts	219
c) Ermächtigung für Ausschüttungssperren	220
aa) Kompetenz für branchenweite Ausschüttungsbeschränkungen	221
bb) Kompetenz für unverbindliche Anordnung	222
d) Fazit: keine rechtliche Grundlage für branchenweite Ausschüttungsvorgaben	223
2. Bankenaufsicht als Eingriffsverwaltung	224
a) Grundfreiheiten	224
aa) Anwendbarkeit	224
bb) Schutzbereich von Art. 63 AEUV	225
b) Grundrechtecharta der Europäischen Union	226
aa) Unternehmerische Freiheit gem. Art. 16 GRCh	227
bb) Eigentumsschutz gem. Art. 17 GRCh	228
(1) Eigentumsentziehungen und Nutzungsregelungen	228
(2) Betroffene Grundrechtssubjekte	229
3. Unmittelbare Ausschüttungsbeschränkungen im Bankaufsichtsregime	230
4. Rechtfertigung bei Verfolgung bankaufsichtsrechtlicher Zielvorgaben	232
a) Anerkannte Ziele des Bankaufsichtsrechts	233
aa) Zielsetzung der eigenkapitalabhängigen Ausschüttungsverbote	233
bb) Zuweisung zur Wirtschafts- bzw. Währungspolitik?	234
b) Verhinderung prozyklischen Verhaltens als makroprudenzieller Zielkonflikt	235
aa) Grenzen des makroprudenziellen Regulierungsansatzes	236
bb) Eindämmung der prozyklischen Effekte der Aufsicht und Regulierung	237
c) Ultra-vires-Kontrolle bzgl. der Einzelmaßnahme	239
aa) Dissens zwischen BVerfG und EZB	239
bb) Empfehlungen ECB/2020/19 und ECB/2020/35 als bankaufsichtliche Maßnahme?	241
cc) Fazit zur ultra-vires-Kontrolle	241
5. Ausblick: Ergänzung des SSM um neue Kompetenz?	242
II. Ausschüttungsbeschränkungen durch die BaFin	243
1. Anordnungskompetenz der BaFin für branchenweite Maßnahmen	244
a) Eigenkapitalabhängige Ausschüttungsbeschränkungen, § 45 KWG	245
b) Missstandsaufsicht, § 6 Abs. 2, Abs. 3 KWG	246
aa) Allgemeine Definition eines Missstands	246
bb) Die Grundkonzeption des KWG	248
(1) Schutztheorie	248
(2) Strukturtheorie	250
(3) Mehrzwecktheorie	250
(4) Sonstige Theorien	251
(5) Stellungnahme	252
cc) Bankenaufsicht zwischen Gewerbepolizei und Regulierung	253
dd) § 6 Abs. 2 KWG	254
ee) § 6 Abs. 3 KWG	255
ff) § 6 Abs. 1 KWG	257
2. Formelle Urheberschaft der BaFin trotz Weisungsausführung im SSM	257
3. Betroffene Grundrechte	259
a) Art. 12 Abs. 1 GG	259
b) Art. 14 Abs. 1 GG	260
aa) Mittelbare Kursverluste	260
bb) Vermögensrechte der Aktionäre	261
cc) Eigentumsschutz des Gewerbebetriebs	262
4. Rechtfertigung des Eingriffs	263
5. Konflikte mit nationalem Gesellschaftsrecht, insb. § 254 AktG	265
I. Fazit und Ausblick: Braucht es eine europäische Missstandsaufsicht?	267
J. Untersuchungsergebnisse	269
Literaturverzeichnis	271
Stichwortverzeichnis	292

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