Die direkte und die analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB
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Götz, C. (2025). Die direkte und die analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB. Duncker & Humblot. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59567-9
Götz, Christine Marie. Die direkte und die analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB. Duncker & Humblot, 2025. Book. https://doi.org/10.3790/978-3-428-59567-9
Götz, C (2025): Die direkte und die analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB, Duncker & Humblot, [online] https://doi.org/10.3790/978-3-428-59567-9
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Die direkte und die analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB
Schriften zum Strafrecht, Vol. 451
(2025)
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Christine Götz studierte an den Universitäten Potsdam und Paris Nanterre Rechtswissenschaften. Ihr Studium schloss sie mit der französischen Licence de Droit und der ersten juristischen Prüfung ab. Im Anschluss war sie als akademische Mitarbeiterin an der Universität Potsdam tätig und promovierte dort unter der Betreuung von Prof. Dr. Anna H. Albrecht. Derzeit absolviert sie ihren juristischen Vorbereitungsdienst am Kammergericht in Berlin.Abstract
§ 16 II StGB blieb in der allgemeinen Irrtumslehre lange weitgehend unbeachtet. Durch einen Beschluss vom 19.10.2022 hat der Bundesgerichtshof die Norm nun wieder in den Fokus gerückt und entschieden, dass »milderes Gesetz« im Sinne von § 16 II StGB nur eine privilegierende lex specialis sein könne. Im ersten Teil der Arbeit wird der direkte Anwendungsbereich der Norm analysiert und der Auffassung des Bundesgerichtshofes eine rein materiell-unrechtsbasierte Auslegung des Begriffes des »milderen Gesetzes« gegenübergestellt. Aufbauend auf den gewonnenen Erkenntnissen werden im zweiten Teil der Arbeit Kriterien für die analoge Anwendbarkeit der Norm entwickelt. Die Analogiefähigkeit der Norm wird dabei insbesondere auf Strafzumessungsebene relevant. Im Zuge der dogmatischen Analyse wird aufgezeigt, dass die Wertung des § 16 II StGB trotz seines begrenzten direkten Anwendungsbereichs dogmatisch gleichberechtigt neben die des praktisch bedeutsameren § 16 I StGB tritt.»The Direct and Analogous Scope of Application of § 16 II StGB«: This thesis examines the criteria for both the direct and analogous scope of application of § 16 II of the German Criminal Code (StGB). It demonstrates that despite its limited practical relevance in terms of direct applicability, the normative weight of § 16 II StGB stands doctrinally on equal footing with the more practically significant § 16 I StGB.
Table of Contents
| Section Title | Page | Action | Price |
|---|---|---|---|
| Vorwort | 7 | ||
| Inhaltsverzeichnis | 9 | ||
| Einführung und Gang der Untersuchung | 15 | ||
| 1. Teil: Direkter Anwendungsbereich | 18 | ||
| Kapitel 1: Begriffsbestimmungen | 18 | ||
| § 1 Spezialitätsverhältnis | 18 | ||
| A. Privilegierungstatbestände | 19 | ||
| I. Begrifflichkeit | 19 | ||
| II. Definition | 19 | ||
| III. Unrechtsmindernde Privilegierungstatbestände und reine Schuldprivilegierungstatbestände | 20 | ||
| 1. Rein schuldmindernde Privilegierungstatbestände | 21 | ||
| a) Subjektiv gefasste Merkmale | 21 | ||
| b) Objektiv gefasste Merkmale | 22 | ||
| 2. Unrechtsmindernde Privilegierungstatbestände | 24 | ||
| B. „Delicta sui generis“ | 24 | ||
| § 2 Begriffslogisches und normativ-ethisches Stufenverhältnis | 26 | ||
| § 3 Auswahl und Einordnung relevanter Normen | 27 | ||
| A. § 216 StGB | 27 | ||
| B. § 217 StGB a. F. | 30 | ||
| C. § 248 a StGB a. F. | 31 | ||
| D. § 283 c StGB | 31 | ||
| Kapitel 2: Rechtslage vor Einführung des § 16 II StGB | 32 | ||
| § 1 Behandlung nach den „allgemeinen Grundsätzen“ | 33 | ||
| § 2 Umgang mit dem Irrtum über privilegierende Umstände vor Schaffung des § 16 II StGB | 34 | ||
| A. Einheitliche Betrachtung | 34 | ||
| I. Einheitliche Anwendung von § 59 I StGB a. F. | 34 | ||
| II. Subjektivierung | 35 | ||
| B. Differenzierende Ansichten | 36 | ||
| I. Differenzierung durch Auslegung der einzelnen Norm | 36 | ||
| II. Differenzierung nach Milderungsart | 36 | ||
| Kapitel 3: Der Anwendungsbereich der eingeführten gesetzlichen Regelung: Bestimmung des „milderen Gesetzes“ i. S. d. § 16 II StGB | 38 | ||
| § 1 Formell-materielle Herangehensweise | 39 | ||
| A. Analyse und Einordnung der h. M. mit Blick auf den Sinn und Zweck der Norm | 40 | ||
| I. Erfordernis eines formellen und materiellen Stufenverhältnisses | 40 | ||
| II. Dogmatische Herleitung der Vollendungsstrafbarkeit durch die h. M. | 43 | ||
| III. Die abweichenden Begrifflichkeiten in Rechtsprechung und Lehre | 47 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 48 | ||
| B. Konsequenzen der formell-materiellen Herangehensweise für die direkte Anwendbarkeit | 48 | ||
| I. Auf Privilegierungstatbestände | 48 | ||
| 1. Unrechtsmindernde Privilegierungstatbestände | 48 | ||
| 2. Rein schuldmindernde Privilegierungstatbestände | 49 | ||
| a) „subjektiv gefasste“ | 49 | ||
| b) „objektiv gefasste“ | 50 | ||
| II. Auf „delicta sui generis“ | 52 | ||
| III. Auf „atypische Milderungstatbestände“ | 55 | ||
| 1. Begriffsbestimmung | 55 | ||
| 2. Behandlung nach den „allgemeinen Grundsätzen“ | 57 | ||
| 3. Die Auffassung von Mitsch | 58 | ||
| 4. Der Beschluss des BGH vom 22. 10. 2022 | 59 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 62 | ||
| § 2 Rein materiell-unrechtsbezogene Herangehensweise | 62 | ||
| A. Entwicklung der Herangehensweise durch systematischen Vergleich mit § 2 III StGB | 64 | ||
| I. Regelungsgehalt von § 2 III StGB | 64 | ||
| II. Die Bestimmung des „mildesten Gesetzes“ i. S. d. § 2 III StGB | 65 | ||
| 1. Fortsetzung des vorherigen Gesetzes | 65 | ||
| 2. Das „mildeste“ Gesetz | 68 | ||
| III. Übertragbarkeit der Erkenntnisse auf § 16 II StGB | 68 | ||
| B. Parallele zum Umgang mit Sachverhaltsunklarheiten | 70 | ||
| C. Konsequenzen der materiell-unrechtsbezogenen Herangehensweise | 71 | ||
| I. Materielle Unrechtsbetrachtung bei Vorliegen von Privilegierungstatbeständen | 72 | ||
| II. Materielle Unrechtsbetrachtung bei „atypischen Milderungstatbeständen“ | 73 | ||
| § 3 Untersuchung anhand der klassischen Auslegungsmethoden und Stellungnahme | 74 | ||
| A. Auslegung der Norm nach den klassischen Auslegungsmethoden | 74 | ||
| I. Wortlaut | 74 | ||
| II. Historie | 75 | ||
| III. Systematik | 76 | ||
| IV. Telos | 77 | ||
| B. Stellungnahme | 77 | ||
| C. Zwischenfazit: Voraussetzungen für die direkte Anwendbarkeit des § 16 II StGB | 81 | ||
| § 4 Beispielhafte Anwendung des Kriteriums des materiellen Stufenverhältnisses auf Grenzfälle | 81 | ||
| A. § 184 c StGB im Verhältnis zu § 184 b StGB | 82 | ||
| B. § 184 c IV StGB im Verhältnis zu § 184 c I StGB | 85 | ||
| C. § 236 StGB a. F. | 87 | ||
| D. § 352 StGB | 88 | ||
| 2. Teil: Analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB | 91 | ||
| Kapitel 1: Analoge Anwendbarkeit des § 16 II StGB auf minder schwere Fälle und Ausschlussgründe für besonders schwere Fälle | 91 | ||
| § 1 Dogmatische Vorüberlegungen | 92 | ||
| A. Analogiebildung | 92 | ||
| I. Allgemeine Voraussetzungen | 92 | ||
| II. Analogiefähigkeit von § 16 II StGB | 93 | ||
| III. Vereinbarkeit der analogen Anwendung auf Strafzumessungsebene mit Art. 103 II GG | 94 | ||
| B. Zusammenspiel von Tatbestand und Strafzumessung | 95 | ||
| C. Minder und besonders schwere Fälle | 96 | ||
| I. Benannt | 96 | ||
| 1. Ohne Ausweichmöglichkeit | 97 | ||
| 2. Mit Ausweichmöglichkeit | 97 | ||
| II. Unbenannt | 98 | ||
| III. Regelbeispiele und ihre Rechtsnatur | 102 | ||
| 1. Strafzumessungslösung | 103 | ||
| 2. Tatbestandslösung | 104 | ||
| 3. Einordnung als „Mischform“ | 104 | ||
| 4. Eigene Stellungnahme und Ausgangspunkt für die weiteren Untersuchungen | 105 | ||
| D. Vorsatzerfordernis | 106 | ||
| E. Abgrenzung zu Privilegierungstatbeständen | 110 | ||
| I. Relevanz der Abgrenzung | 110 | ||
| II. Abgrenzung am Beispiel des § 213 Alt. 1 StGB | 111 | ||
| 1. Privilegierungstatbestand oder Strafzumessungsregel? | 112 | ||
| 2. Zwingender Charakter der Norm? | 115 | ||
| III. Grenzfall des § 89 c V StGB | 118 | ||
| IV. Schlussfolgerungen: Wortlaut als maßgebliches Kriterium | 120 | ||
| § 2 Analoge Anwendbarkeit auf minder schwere Fälle | 121 | ||
| A. Stand der Forschung zur analogen Anwendbarkeit | 121 | ||
| I. Allgemein | 121 | ||
| II. Stand der Forschung in Bezug auf § 213 Alt. 1 StGB | 122 | ||
| B. Dogmatische Analyse und eigene Stellungnahme zur analogen Anwendbarkeit auf minder schwere Fälle | 125 | ||
| I. Übertragbarkeit des Rechtsgedankens des § 16 II StGB auf Strafzumessungsebene | 126 | ||
| II. Analoge Anwendbarkeit unter Berücksichtigung der verschiedenen Erscheinungsformen | 127 | ||
| 1. Benannte minder schwere Fälle | 128 | ||
| a) Ohne Ausweichmöglichkeit auf sonstigen minder schweren Fall | 128 | ||
| b) Mit Ausweichmöglichkeit auf sonstigen minder schweren Fall | 129 | ||
| c) Zwischenergebnis | 130 | ||
| 2. Unbenannte minder schwere Fälle | 131 | ||
| III. Ergebnis | 132 | ||
| IV. Anwendung der Ergebnisse auf § 213 Alt. 1 StGB | 133 | ||
| § 3 Analoge Anwendbarkeit auf Ausschlussgründe für besonders schwere Fälle | 136 | ||
| A. Forschungsstand in Bezug auf § 243 II StGB | 136 | ||
| I. Überblick zu § 243 II StGB | 136 | ||
| II. Umgang mit der irrigen Annahme der Geringwertigkeit | 138 | ||
| 1. Rein objektive Bestimmung der Geringwertigkeit | 138 | ||
| 2. Rein subjektive Bestimmung der Geringwertigkeit | 139 | ||
| 3. Subjektiv-objektive Bestimmung der Geringwertigkeit | 139 | ||
| a) Erfordernis der doppelten Geringwertigkeit | 139 | ||
| b) Direkte oder analoge Anwendung von §§ 16, 18 StGB | 140 | ||
| aa) Analoge Anwendung von § 18 StGB | 140 | ||
| bb) Direkte oder analoge Anwendung von § 16 I StGB | 141 | ||
| cc) Direkte oder analoge Anwendung von § 16 II StGB | 141 | ||
| B. Eigene Stellungnahme | 142 | ||
| I. Kein alleiniges Abstellen auf die objektive oder subjektive Geringwertigkeit | 142 | ||
| II. Dogmatisch konsequente Herleitung einer Lösung | 144 | ||
| 1. Keine Anwendbarkeit von § 18 StGB | 144 | ||
| 2. Keine Anwendbarkeit von § 16 I StGB | 145 | ||
| 3. Analoge Anwendbarkeit von § 16 II StGB | 145 | ||
| III. Kritik am Erfordernis der „doppelten Geringwertigkeit“ der h. M. | 147 | ||
| IV. Zwischenergebnis | 149 | ||
| § 4 Fazit zur Analogiefähigkeit von § 16 II StGB in Bezug auf minder schwere Fälle und Ausschlussgründe für besonders schwere Fälle | 150 | ||
| Kapitel 2: Persönliche Strafausschließungsgründe | 151 | ||
| § 1 Außerstrafrechtliche persönliche Strafausschließungsgründe | 152 | ||
| § 2 Innerstrafrechtliche persönliche Strafausschließungsgründe | 154 | ||
| Kapitel 3: Prozessvoraussetzungen, Straffreierklärung, Absehen von Strafe | 156 | ||
| § 1 Prozessvoraussetzungen | 156 | ||
| § 2 Straffreierklärung | 157 | ||
| § 3 Absehen von Strafe | 160 | ||
| Ausblick: § 16 II und der Erlaubnistatbestandsirrtum | 162 | ||
| Zusammenfassung und Fazit | 167 | ||
| Literaturverzeichnis | 170 | ||
| Sachverzeichnis | 187 |